El hecho de difundir fotos sin consentimiento en el trabajo de una persona constituye un delito, ya que esta tiene derechos exclusivos de su imagen, lo que le permite oponerse a su difusión, por entenderla como un atributo único de su personalidad. En toda comunicación entre las personas se establecen ciertas reglas generales de comportamiento. Y en particular en lo que se refiere a los derechos de imagen y a su distribución, dependiendo de que la persona en cuestión haya dado o no el consentimiento para su publicación.
En algunos contextos, las empresas pueden utilizar fotos de su personal para ciertos tipos de comunicaciones de carácter interno, en tanto sean privativas de la empresa y no se hagan públicas a quienes no pertenecen a la organización.
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El derecho a la imagen se basa en dos fundamentos jurídicos. En primer lugar, el que indica que toda persona tiene derecho a la privacidad y, en segundo lugar, que el derecho a la imagen es un atributo intransferible de la personalidad.
Cualquier persona tiene derecho a oponerse a la difusión de su imagen, si entiende que ello implica ser identificada y reconocible. Sin embargo, excepcionalmente existe un acuerdo tácito legal si la emisión de la imagen tiene finalidad informativa y está sujeta a la dignidad de la persona o a la difusión con fines lucrativos. Por lo tanto, las imágenes de eventos de noticias pueden ser transmitidas sin permisos, en nombre del derecho genérico a la información.
La regla general indica que, antes de tomar una foto o grabar un vídeo en donde participe una persona, debe solicitarse su permiso. Si después se pretende hacer uso de esas fotos o vídeos, por ejemplo, para publicarlas en un periódico o en Internet, debe volver a solicitarse el permiso correspondiente.
La autorización para tomar una foto no implica automáticamente la autorización para usarla. Sin embargo, cuando la persona se encuentra en un lugar público, la toma de su imagen no está sujeta a su consentimiento expreso. Existen varias tendencias en la jurisprudencia, pero la mayoría de ellas está de acuerdo con el principio de que cuando alguien se encuentra en un lugar accesible a todo público, está implícito el consentimiento de la persona y no podrá evitar que se tomen fotos o se graben vídeos.
En la actualidad, los usuarios de las nuevas tecnologías y en particular de los dispositivos móviles, utilizan los servicios de comunicación y pueden difundir fotos sin consentimiento expreso, conscientes o no, de que están acosando o humillando a determinada persona. Esta práctica ha dado en llamarse “sexting”, acrónimo de los términos “sex”, sexo, y “testing”, mensajes de texto.
La Agencia Española de Protección de Datos, AEPD, describe la acción como el hecho de hacerse fotografías, grabarse en un vídeo o audio, o también permitir que otros lo hagan, en alguna situación comprometida o íntima. El delito radica en que son reenviadas o difundidas sin el consentimiento expreso de la persona.
La Agencia sostiene que, si alguien ha visto la foto o el vídeo o ha escuchado el audio, puede acosar a esa persona, humillarla, amenazarla o coaccionarla. Se debe tener en cuenta, además, que quizá a la persona implicada no le importe que en ese momento se pueda ver esa foto, vídeo o audio, pero que puede llegar el día en que sí sea motivo de una gran incomodidad.
En una reforma en el Código Penal español, de marzo del año 2015, el Apartado 197.7 introdujo la nueva figura delictiva que sanciona la divulgación a terceros, de imágenes o grabaciones audiovisuales de una persona que, aun obtenidas con su consentimiento, se difunden, revelan o ceden sin el permiso correspondiente, lesionando gravemente su intimidad personal.
El bien que se está protegiendo es el derecho a la intimidad, Art. 18.1 de la Constitución, que garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, y a que las demás personas no sepan qué son o qué es lo que hacen. Con ello se limita a terceros la posibilidad de que decidan sobre sus vidas.
Sentó precedentes el caso de Verónica, una mujer de 32 años de la ciudad de Alcalá de Henares, en Madrid, empleada de la fábrica Iveco, que llegó al suicidio después que todos sus compañeros recibieran las imágenes en sus dispositivos.
Se pudo establecer que una ex pareja fue la primera persona que difundió el material, por la negativa de la mujer a retomar la relación. Además, fueron miles las personas que después difundieron las imágenes y Verónica no fue capaz de soportar tanta presión.
La responsabilidad penal recae, según el Código Penal, únicamente en quien, habiendo obtenido la imagen, audio o vídeo, inicia la cadena de difusión y difunde las fotos, consciente de que carece de autorización para hacerlo. Existen matices legales, como la coparticipación, la coautoría o la mera complicidad, que también puede acarrear responsabilidad penal.
Expertos en Código Penal, afirman que el verdadero móvil es el “revengeporn”, una especie de venganza pornográfica, que consiste en la divulgación de imágenes o vídeos realizados en contextos íntimos. La finalidad es más adelante, normalmente después de la separación de la pareja, ser divulgados sin consentimiento alguno.
Según la profesora experta en derecho penal, Asunción Colás, el código penal no entra en el análisis de los motivos por los que se difundir fotos sin consentimiento, aunque en la práctica, el detonante principal es la venganza por despecho. Según Colás, las víctimas de “sexting” o de “revengeporn” son mujeres en un 90%.
En la actualidad, se reconoce que el alcance penal no agota el fenómeno del “sexting”, pues no permite castigar a todos los atentados que ocurren basados en esta práctica.Los expertos reconocen que el alcance de la medida legal es muy reducido, ya que debe mediar una denuncia de la víctima, o de su representante legal, lo cual disminuye sensiblemente el número de casos que llegan a juicio. Las personas generalmente se niegan a prolongar su exposición pública, considerando que, de hecho, continuaría la humillación de que han sido víctimas.
